PROCESSOS ATACAM PRÁTICA DE CARTEL
Especialista
em concorrência empresarial explica o entendimento legal de cartel, sua definição
e caracterização, e os meios oficiais de controle
M A U R O G R I N B E R G
Os jornais de maio registram a abertura de processo pela
Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, contra três
indústrias farmacêuticas pela alegada prática de cartel.
Essa notícia traz à lembrança uma outra, de poucos meses atrás,
segundo a qual três indústrias siderúrgicas produtoras de aços planos foram condenadas
pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) pela mesma prática. Também
recentemente, conforme ampla divulgação, tendo os gerentes de vendas de várias grandes
indústrias farmacêuticas participado de reunião – em que supostamente teriam
debatido a respeito de possível boicote a distribuidores que também distribuíssem
medicamentos similares e genéricos – tratada como anticoncorrencial, foi contra
essas indústrias aberto processo administrativo pela alegada prática de cartel.
A lista de notícias tratando do tema é, enfim, alentada. Mas, afinal, o que é cartel?
Antes de mais nada, deve ficar claro que não se tem aqui nenhuma novidade brasileira,
pois o direito de defesa da concorrência tem sua origem mais conhecida nos Estados
Unidos, onde o Sherman Act foi editado em 1890 (ou seja, há 110 anos); na Europa, apesar
do Bundeskartelamt ter sido criado no imediato pós-guerra, a legislação comunitária
adotou os princípios da defesa da concorrência já no Tratado de Roma, em 1958.
Vejamos, todavia, o que ocorre especificamente no Brasil. A definição
legal de cartel, ou seja, a descrição daquilo que a lei proíbe expressamente, fala em
“fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e
condições de venda de bens ou de prestação de serviços” (Lei nº 8.884, de 1994,
artigo 21, inciso I).
Significa isso que empresas concorrentes não podem tratar de suas estratégias comerciais
em conjunto, ou, em outras palavras, que cada empresa deve, ao concorrer no mercado,
traçar a sua própria estratégia comercial. Isso é assim porque o objetivo da lei é
exatamente o de criar e manter a concorrência no mercado, dessa concorrência resultando
benefícios para os consumidores em particular e para o mercado em geral.
É bem verdade que o texto legal acima referido não pode existir isoladamente, na medida
em que o artigo 20 da lei diz exatamente quais são as infrações (no nosso caso
“limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre
iniciativa” e “dominar mercado relevante de bens ou serviços”) e o artigo
21, cujo inciso I está acima transcrito como definidor legal do cartel, trata das
condutas que, “além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no
art. 20 e seus incisos, caracterizam infração de ordem econômica”.
Dessa forma, a eliminação da concorrência é a infração, e uma das formas de
praticá-la ocorre por meio da fixação, juntamente com concorrente, de preços ou
condições de venda ou de prestação de serviços.
Não é difícil o exercício mental para concluir que a fixação, com empresa
concorrente, de estratégia comercial conjunta implica eliminação da concorrência ou
dominação do mercado, pois é evidente que o objetivo de eliminar a concorrência ou
dominar o mercado não tem que ser explícito (e geralmente não é).
Mas o assunto não é tão simples pois, se duas empresas que têm, as duas somadas,
participações de menos de 20% no mercado relevante acertam suas estratégias comerciais,
pode não estar configurada aí uma infração pois, com essa pequena abrangência, pode
não estar configurada sequer a capacidade de eliminar a concorrência ou dominar o
mercado.
Deve-se aqui pegar emprestado um conceito da própria lei, pois o § 21 do artigo 20
estabelece que “a posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é
presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante, podendo
esse percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”.
Assim, em princípio, o estabelecimento de estratégias comerciais uniformes com empresas
concorrentes, cujas participações somadas não chegam a 20% do mercado relevante, não
constitui eliminação da concorrência ou dominação do mercado (para os objetivos da
lei) e conseqüentemente, não resulta em cartel.
É certo, porém, que, podendo o Cade rever esta porcentagem para menos, tem-se sempre a
possibilidade de existência de setores da economia – raros, é bem verdade – em
que a eventual fixação de preços e condições de venda em comum abrangendo menos de
20% do mercado relevante seja considerada cartelizadora. Isso só pode ocorrer em mercados
extremamente pulverizados.
É preciso que seja tornada clara, aqui, a base para a aplicação dessas porcentagens, ou
seja, o mercado relevante, que é a parcela do mercado – considerada por produto ou
por área geográfica – em que ocorre a concorrência efetiva.
Na noção de mercado relevante por produto, o que se tem em mente é a possibilidade de
substituição razoável, de tal forma que o mercado relevante é constituído pelos
produtos que são razoavelmente substituíveis (levando em conta função, preço, etc.)
entre si.
Na noção de mercado relevante por área geográfica, o que se tem em mente é a
abrangência territorial de cada produto ou de cada concorrente para determinar os
territórios de atuação em que se dá a concorrência entre eles.
Partindo agora para a prova dos atos anticoncorrenciais, é preciso lembrar que não se
costumam estabelecer por escrito as condições cartelizadoras, sendo certo que, quando
algumas empresas concorrentes eliminam a concorrência entre elas, não costumam fazê-lo
de maneira a deixar provas escritas. Assim, os órgãos de defesa da concorrência –
e isso onde quer que eles existam – trabalham com provas indiretas, examinando as
conseqüências do ato na economia, os comportamentos das empresas em questão (sobretudo
no que se refere aos preços) e outros fatores.
Entretanto, os comportamentos aparentemente uniformes nem sempre revelam com exatidão as
condutas cartelizadoras, sendo muitas vezes conseqüências das condições do próprio
mercado.
Assim, os produtos homogêneos (sobretudo os que não dependem de marca, cuja escolha
pelos adquirentes fica na dependência maior do preço) necessariamente têm condições
de venda que, se não são iguais, são muito próximas, pois as empresas, ao fixarem seus
preços, levam sempre em conta (e necessariamente) os preços praticados pelos
concorrentes, embora sem combinação prévia. Na verdade, a observação dos preços
praticados pelos concorrentes costuma ser muito mais importante do que os próprios custos
para a definição do preço, face a necessidade de sobrevivência no mercado.
Mais ainda, determinados produtos têm seus preços fixados internacionalmente, muitas
vezes com cotações acertadas em bolsas e/ou constantes de publicações acessíveis a
todos; havendo possibilidade de importação desses produtos, resulta claro que a
fixação de preços em patamares equivalentes aos dos produtos importados não pode ser
considerada prática cartelizadora, operando-se a concorrência em outros fatores de
vendas (atendimento, rapidez, etc.).
Assim, só será considerada a existência de um cartel quando a prática das empresas
resultar em efetiva eliminação da concorrência, sendo normal aqui a produção da prova
indireta (já que não costuma existir prova escrita nesses casos), consistente sobretudo
no exame das conseqüências do ato (até então alegadamente) cartelizador no mercado.
O processo para apuração da existência de cartel e sua punição começa na SDE, que
pode agir movido por representação ou de ofício, sendo certo que a representação em
geral é feita por quem se sente prejudicado (mas pode ser feita por qualquer pessoa) e
nada mais é do que a simples comunicação à autoridade a respeito da existência de uma
infração, que no caso é uma infração contra a ordem econômica. Mas nada impede que a
autoridade abra um processo de ofício, após tomar conhecimento do fato por qualquer
outro meio que não a representação.
A parte que faz a representação nem sequer precisa demonstrar interesse, pois esse não
é meio de obtenção de reparação individual. Como estabelece o § 1º do artigo 1º da
lei, “a coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta lei”,
o que significa que os interesses em jogo são os da concorrência e não os dos
concorrentes.
O processo, depois de instruído pela SDE, possivelmente com o parecer da Secretaria de
Acompanhamento Econômico (Seae), do Ministério da Fazenda, vai ao julgamento do Cade,
que pode, se entender que existe efetivamente o cartel, condenar os seus participantes à
cessação da prática anticoncorrencial e aplicar multa que pode ir de 1% a 30% do
faturamento anual bruto de cada empresa.
Vale aqui lembrar, entretanto, que o artigo 54 da mesma lei estabelece que “os atos,
sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou
serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade”.
Entre esses atos, obviamente, podem estar inseridos aqueles que visem eliminar a
concorrência entre empresas concorrentes, mas a sua aprovação pelo Cade depende da
observação de certas condições (aumento de produtividade, melhoria de qualidade,
eficiência, desenvolvimento tecnológico ou econômico). Pode ser apontado como exemplo o
de duas empresas concorrentes que resolvem atuar conjuntamente na pesquisa tecnológica e
no desenvolvimento de novos produtos de alto valor agregado, já que aqui existe
eliminação de concorrência, mas ela pode trazer benefícios para a economia.
É claro que o dinamismo do mercado sempre deixa dúvidas sobre o caráter cartelizador de
determinada conduta, sendo que o fato da jurisprudência ainda estar incipiente aumenta
ainda mais a preocupação com a matéria. |
O AUTOR