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13 de março de 2000

Cartel – Processos atacam prática de cartel: Especialista em concorrência empresarial explica o entendimento legal de cartel, sua definição e caracterização, e os meios oficiais de controle

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Publicado por: Quimica e Derivados
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    Os jornais de maio registram a abertura de processo pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, contra três indústrias farmacêuticas pela alegada prática de cartel.

    Essa notícia traz à lembrança uma outra, de poucos meses atrás, segundo a qual três indústrias siderúrgicas produtoras de aços planos foram condenadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) pela mesma prática. Também recentemente, conforme ampla divulgação, tendo os gerentes de vendas de várias grandes indústrias farmacêuticas participado de reunião – em que supostamente teriam debatido a respeito de possível boicote a distribuidores que também distribuíssem medicamentos similares e genéricos – tratada como anticoncorrencial, foi contra essas indústrias aberto processo administrativo pela alegada prática de cartel.

    A lista de notícias tratando do tema é, enfim, alentada. Mas, afinal, o que é cartel? Antes de mais nada, deve ficar claro que não se tem aqui nenhuma novidade brasileira, pois o direito de defesa da concorrência tem sua origem mais conhecida nos Estados Unidos, onde o Sherman Act foi editado em 1890 (ou seja, há 110 anos); na Europa, apesar do Bundeskartelamt ter sido criado no imediato pós-guerra, a legislação comunitária adotou os princípios da defesa da concorrência já no Tratado de Roma, em 1958.

    Vejamos, todavia, o que ocorre especificamente no Brasil. A definição legal de cartel, ou seja, a descrição daquilo que a lei proíbe expressamente, fala em “fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços” (Lei nº 8.884, de 1994, artigo 21, inciso I).

    Significa isso que empresas concorrentes não podem tratar de suas estratégias comerciais em conjunto, ou, em outras palavras, que cada empresa deve, ao concorrer no mercado, traçar a sua própria estratégia comercial. Isso é assim porque o objetivo da lei é exatamente o de criar e manter a concorrência no mercado, dessa concorrência resultando benefícios para os consumidores em particular e para o mercado em geral.

    É bem verdade que o texto legal acima referido não pode existir isoladamente, na medida em que o artigo 20 da lei diz exatamente quais são as infrações (no nosso caso “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa” e “dominar mercado relevante de bens ou serviços”) e o artigo 21, cujo inciso I está acima transcrito como definidor legal do cartel, trata das condutas que, “além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração de ordem econômica”.

    Dessa forma, a eliminação da concorrência é a infração, e uma das formas de praticá-la ocorre por meio da fixação, juntamente com concorrente, de preços ou condições de venda ou de prestação de serviços.

    Não é difícil o exercício mental para concluir que a fixação, com empresa concorrente, de estratégia comercial conjunta implica eliminação da concorrência ou dominação do mercado, pois é evidente que o objetivo de eliminar a concorrência ou dominar o mercado não tem que ser explícito (e geralmente não é).

    Mas o assunto não é tão simples pois, se duas empresas que têm, as duas somadas, participações de menos de 20% no mercado relevante acertam suas estratégias comerciais, pode não estar configurada aí uma infração pois, com essa pequena abrangência, pode não estar configurada sequer a capacidade de eliminar a concorrência ou dominar o mercado.

    Deve-se aqui pegar emprestado um conceito da própria lei, pois o § 21 do artigo 20 estabelece que “a posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% do mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”.

    Assim, em princípio, o estabelecimento de estratégias comerciais uniformes com empresas concorrentes, cujas participações somadas não chegam a 20% do mercado relevante, não constitui eliminação da concorrência ou dominação do mercado (para os objetivos da lei) e conseqüentemente, não resulta em cartel.

    É certo, porém, que, podendo o Cade rever esta porcentagem para menos, tem-se sempre a possibilidade de existência de setores da economia – raros, é bem verdade – em que a eventual fixação de preços e condições de venda em comum abrangendo menos de 20% do mercado relevante seja considerada cartelizadora. Isso só pode ocorrer em mercados extremamente pulverizados.

    É preciso que seja tornada clara, aqui, a base para a aplicação dessas porcentagens, ou seja, o mercado relevante, que é a parcela do mercado – considerada por produto ou por área geográfica – em que ocorre a concorrência efetiva.


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